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La sociologie juridique entre la sociologie et le droit 

1 / Définition
2 / Conception étroite et conception large de la sociologie juridique
3 / Rapports de la sociologie juridique avec la sociologie générale
4 / Différence entre la sociologie et le droit dogmatique

 1 / Définition

On prête quelquefois au concept de sociologie juridique une signification plus large qu'à celui de sociologie du droit. La sociologie du droit se limiterait à ce qui constitue le droit lui-même, les règles et les institutions, tandis que la sociologie juridique engloberait tous les phénomènes plus ou moins teintés de droit, tous les phénomènes dont le droit peut être cause, effet ou occasion, y compris des phénomènes de violation, d'ineffectivité, de déviance. Quant à nous, il nous paraît scientifiquement utile de retenir le champ d'étude le plus étendu, car il n'est pas de reflets, même lointains, même déformants, du droit qui ne puissent contribuer à sa connaissance. Mais à ce champ d'étude nous appliquerons, par convention faite une fois pour toutes, l'une ou l'autre des deux expressions indifféremment : sociologie du droit ou sociologie juridique. La sociologie du droit ou sociologie juridique peut être définie comme une branche de la sociologie en général disons par une nouvelle convention : de la sociologie générale. Elle est une branche de la sociologie générale au même titre que, par exemple, la sociologie religieuse ou la sociologie économique, la sociologie de la connaissance ou la sociologie de l'éducation. Elle est cette branche de la sociologie générale qui a pour objet une variété de phénomènes sociaux : les phénomènes juridiques ou phénomènes de droit. Le mot phénomène est capital : il mention marque d'emblée l'intention de s'en tenir aux apparences, de renoncer à atteindre les essences. Mais c'est de phénomènes juridiques qu'il s'agit. Le droit n'existant que par la société, on peut admettre que tous les phénomènes juridiques sont, d'une certaine manière au moins, des phénomènes sociaux. Mais l'inverse n'est pas vrai : tous les phénomènes sociaux ne sont pas des phénomènes juridiques. Il existe un social non juridique, formé par ce que l'on nomme les phénomènes de mœurs. Le dîneur qui, au restaurant, ayant commencé par le potage, va finir par le dessert, et qui ne manquera pas ensuite de demander l'addition, donne successivement le spectacle d'un phénomène de moeurs (le salé avant le sucré, il a obéi à une ordonnance non écrite des sociétés occidentales), puis d'un phénomène de droit (il s'est senti obligé par le contrat). Il s'en faut, cependant, de beaucoup que la distinction entre les deux sortes de phénomènes, donc entre les deux sociologies, soit toujours aussi claire : nous constaterons plus tard (cf. infra, p. 186) combien le critère de la juridicité est fuyant.

 2 / Conception étroite et conception large de la sociologie juridique

Parmi les phénomènes sociaux, il en est dont le caractère juridique est éclatant : ainsi, dans les sociétés modernes, la loi, le jugement, la décision administrative. Ce sont ces phénomènes que nous qualifierons plus tard de phénomènes juridiques primaires : ils sont juridiques à l'évidence parce qu'ils créent du droit ou, mieux, parce qu'ils s'identifient au droit. Nous avons vu que, dans une conception étroite, la sociologie juridique devrait se limiter à ce domaine incontestable. Et cette conception n'est pas restée sans influence sur l'orientation des recherches, car les thèmes les plus explorés par la sociologie juridique ont été, pendant longtemps, en rapport avec le droit lui-même dans ce qu'il avait de plus général le droit envisagé à la hauteur de ce que les juristes appellent la théorie générale du droit ou la théorie des sources. Ainsi s'explique une relative abondance de travaux sur les fonctions de la loi, son prestige, la diffusion de sa connaissance, sur l'image des juges dans le grand public, leur origine sociale, les lenteurs de la justice, etc. Dans la préférence que continuent à marquer quelques auteurs pour l'expression sociologie du droit, il peut entrer de cette intention restrictive. Mais il y a place, tout à l'opposé, pour une conception large qui étendra la sociologie juridique à tous les phénomènes sociaux dans lesquels un élément de droit est compris, même si cet élément s'y trouve en mélange et non pas à l'état pur. Ainsi conçue, la sociologie juridique ne borne plus ses investigations aux phénomènes primaires, elle englobe des phénomènes secondaires, dérivés, tels que famille, propriété, contrat, responsabilité, etc. Qu'il y ait, dans ces phénomènes, des apports de la société qui ne passent pas par le droit, n'est pas un motif suffisant pour déclarer la sociologie juridique incompétente à leur égard, et compétente au contraire la sociologie générale ou telle autre branche détachée de celle-ci. Il est plus rationnel de déduire de cette pluralité d'aspects des compétences concurrentes. Ne disons même pas que, dans le polyèdre, la sociologie juridique découpera pour elle seule la face qui l'intéresse et abandonnera les autres faces (moeurs, éthique, économie, langage, etc.) à la sociologie générale. Un tel dépeçage du phénomène social serait artificiel. Les deux sociologies, la générale et la particulière, ont une égale vocation à saisir le phénomène tout entier. Chacune pourra, du reste, le saisir dans un ordre qui lui est propre : ayant affaire au mariage, par exemple, la sociologie générale y apercevra d'abord des relations de moeurs, des facteurs démographiques, économiques, etc., et elle n'en rencontrera les règles juridiques qu'à la périphérie, comme une cause éventuelle de tension, tandis que la sociologie juridique partira de ces règles et ne cherchera qu'ensuite comment elles sont alimentées ou au contraire vidées de leur substance par les moeurs, l'économie, etc. La diversité même des démarches devrait permettre une meilleure compréhension du phénomène.

 3 / Rapports de la sociologie juridique avec la sociologie générale

Il faut d'abord que la sociologie juridique fasse reconnaître son indépendance, ce qui ne va pas de soi. Du temps et des oeuvres sont ordinairement nécessaires pour qu'une discipline scientifique, ayant commencé à se détacher d'une autre, conquière sa pleine autonomie. Et un obstacle particulier s'élève ici : c'est que le droit peut aisément se fondre dans des catégories plus vastes, qui semblent appartenir à la sociologie générale en exclusivité. Au début du siècle, dans la sociologie américaine, c'était la notion de contrôle social (cf. infra, p. 137), dont on considérait que le droit faisait partie. A l'heure actuelle, la présentation tripartite que certains sociologues donnent de leur science sociologie des professions, des décisions, des organisations est propre à noyer la sociologie juridique. Avocats et magistrats sont absorbés dans la sociologie des professions, législation et justice dans la sociologie des décisions, et tout le reste, enfin, tout l'essentiel du droit dans la sociologie des organisations. Le droit est ainsi réduit à n'être qu'une organisation sociale parmi d'autres, peut-être même après d'autres l'éducation, l'économie, l'administration, les modes de vie, etc. C'est une négation de la sociologie juridique, mais qui doit être rejetée, car elle repose sur une méconnaissance de la spécificité du droit, de sa malléabilité singulière, de la capacité unique qu'il possède d'organiser toutes les autres organisations. pour asseoir son indépendance, la sociologie juridique a, cependant, besoin de délimiter son domaine : c'est en traçant une ligne de démarcation entre le juridique et le social non juridique qu'on sépare le plus nettement les deux sociologies. D'où la recherche, nais elle est difficile, d'un critère de la juridicité. Une fois établie comme discipline autonome, la sociologie juridique va se trouver dans des rapports d'échange avec la générale. Mais on peut se demander si les échanges sociologie sont équilibrés. La sociologie juridique a beaucoup reçu de la sociologie générale, dont elle est fille. Ses méthodes ne sont pour la plupart (la méthode historico-comparative, la statistique, le sondage, etc.) que des adaptations de celles qui avaient déjà été mises au point dans d'autres domaines sociologiques. Nombre des concepts dont elle se sert (la contrainte sociale et le contrôle social, la conscience collective, le rôle et le statut, l'acculturation, etc.) ne sont que des concepts de sociologie générale sur lesquels elle a simplement posé un accent de droit. Et même, de maintes notions qui sembleraient correspondre à des phénomènes proprement juridiques le potlatch, la famille conjugale, la distinction de la propriété et du pouvoir (dans les sociétés anonymes), etc. on peut observer que ce sont des sociologues dé sociologie générale qui les ont dégagées. La sociologie générale reconnaît moins facilement ce qui lui est venu ou pourrait lui venir de la sociologie juridique. A vrai dire, par l'intermédiaire de la sociologie du droit, c'est l'apport du droit lui-même qui est en question. Durkheim avait conseillé aux sociologues de bien étudier les règles de droit, voyant en elles par excellence le révélateur très objectif des faits sociaux en général (Division du travail social, liv. 1 , chap. 1, p. 28 s. ;Règles de la méthode sociologique, chap. 2, p. 55 s.). Mais le conseil a souvent été oublié (même des jurissociologues). Au fond, c'est peut-être par sa théorie des preuves que le droit aurait pu présenter les suggestions les plus utiles à la sociologie. La recherche de la vérité judiciaire a pour ressort le principe du contradictoire, qui est un conflit organisé de partialités : sur l'enquête, la contre-enquête est de droit. Certes, à la sociologie aussi il arrive aujourd'hui d'ériger la partialité en méthode. Mais il s'agit alors d'une partialité unilatérale. Introduire une procédure contradictoire dans l'administration de la preuve scientifique pourrait être ici le don du droit : tout projet de recherche serait en partie double, et à chaque équipe d'enquêteurs en serait opposée une autre, de sens contraire (cf. infra, po. 254).

 4 / Différence entre la sociologie et le droit dogmatique

Si la sociologie du droit est de la même nature que la sociologie générale, puisqu'elle n'en est qu'un rameau détaché, du côte du droit la différence est beaucoup plus substantielle. Le droit que nous considérons ici est le droit en tant que science, tel qu'il est traditionnellement enseigné dans les facultés de droit, pratiqué dans les tribunaux le droit dogmatique, ainsi qu'on le nomme pour plus de clarté, mais sans intention de dénigrement, car il va de soi qu'en utilité sociale le droit dogmatique l'emporte sur la sociologie du droit. On pense d'abord à des différences d'objet, dont la plus simple serait celle-ci : que le droit dogmatique étudie les règles de droit en elles-mêmes, alors que la sociologie juridique s'efforce de découvrir les causes sociales qui les ont produites et les effets sociaux qu'elles produisent. Mais quel juriste dit dogmaticien accepterait aujourd'hui d'être ainsi réduit dans son étude à des textes coupés de la vie, coupés de leur genèse comme de leur application ? De tout temps, du reste, il est arrivé aux plus dogmatiques de recourir, pour l'interprétation de la loi, soit à l'histoire législative (l'examen des travaux préparatoires), soit à l'appréciation des conséquences, ce qui les mettait sur la piste soit des besoins sociaux auxquels la loi avait répondu, soit des changements sociaux qu'elle avait entraînés. La différence d'objet est quelquefois placée plus profond : le dogmaticien, déclare-t-on, analyse le droit comme un ensemble de faits normatifs, obligatoires, contraignants, au lieu que le sociologue n'y voit que des phénomènes dépouillés de toute autorité. L'assertion ne soulèverait pas d'objection si elle signifiait seulement que le chercheur, qui parcourt sociologiquement son propre système de droit, saura faire abstraction de l'autorité juridique qu'en tant que citoyen, soumis aux lois comme n'importe quel autre, il devrait précisément reconnaître à ce système. Ce ne serait alors, sous une autre forme, que ce principe d'objectivité glaciale qu'il est bon d'inscrire à l'entrée de toute méthode sociologique. Mais la portée de la formule est apparemment plus grave. L'idée y est impliquée que la sociologie juridique pourrait étudier les règles de droit en éliminant entièrement leur caractère obligatoire, même le caractère obligatoire qu'elles ont à l'égard de leurs sujets naturels. Ce qui n'est pas admissible. Que dire de géographes qui voudraient étudier un pays en faisant abstraction de son relief ? L'autorité est un élément ineffaçable du phénomène juridique. Que dire encore de philologues qui prétendraient observer les phénomènes syntaxiques en tenant pour nul le caractère normatif avec lequel les règles de syntaxe sont reçues dans le milieu observé ? Il y a, d'ailleurs, mieux qu'une analogie vague entre la sociologie du droit et la science du langage :toutes deux ont pour matière des phénomènes sociaux que caractérise une certaine normativité (ressemblance souvent aperçue, cf. infra, p. 36).Entre le droit dogmatique et la sociologie du droit, la différence ne tient pas à l'objet : c'est une différence de point de vue, d'angle de vision. Le même objet que le droit dogmatique analyse du dedans, la sociologie du droit l'observe du dehors. Et c'est bien parce qu'elle l'observe du dehors qu'elle le voit comme phénomène, comme extériorité, apparence, sans s'interroger sur ce qu'il peut être en lui-même, dans sa profondeur ontologique, comme essence. Le juriste dogmatique est, par profession, logé à l'intérieur d'un système juridique, son système juridique national. Ne fût-il que théoricien, il peut légitimement prétendre agir sur lui, car il en fait partie, puisqu'il est un élément composant de la doctrine (tout docteur participe à la doctrine), puisqu'il est lui-même autorité dans le droit, s'il n'est pas tout à fait source du droit. Le sociologue, au contraire, demeure en dehors du système qu'il observe, ce système fût-il le sien, et l'observation qu'il en fait ne saurait le moins du Inonde en influencer le fonctionnement. En d'autres termes, la sociologie juridique connaît la séparation radicale, propre aux sciences expérimentales, entre l'observateur et la matière observée. Et si le droit est Dieu pour le dogmaticien, la sociologue, lui, s'impose de pratiquer l'athéisme méthodologique.

 Rapports de la sociologie juridique avec d 'autres disciplines collatérales au droit

1 / Nature de ces disciplines
2 / Rapports de la sociologie juridique avec la philosophie du droit
3 / Rapports de la sociologie juridique avec l'histoire du droit et le droit compare

 1 / Nature de ces disciplines

Parce qu'elles étaient enseignées dans les facultés de droit, mais n'y tenaient qu'une place secondaire en comparaison du droit dogmatique, ces disciplines ont d'abord été qualifiées de disciplines auxiliaires, voire ancillaires. Ce sont, pourtant, des termes qu'il vaut mieux bannir, car ils risqueraient de faire oublier que les sciences dont il s'agit trouvent en elles-mêmes leur première raison d'être. Quoiqu'elles travaillent sur le même matériau que le droit dogmatique, elles v apportent une autre intention et d'autres modes d'opérer. La sociologie juridique est, d'ailleurs, dans une situation comparable. Parmi les disciplines dont on peut ainsi songer à la rapprocher, il en est qui ont un caractère de généralité en ce qu'elles sont collatérales à toutes les branches du droit indifféremment plus exactement : collatérales au droit indépendamment de ses branches. C'est le cas de la philosophie du droit, de l'histoire du droit et de droit comparé, qui feront l'objet de la présente section. D'autres disciplines, au contraire, ne sont collatérales qu'à certaines branches du droit en particulier. Tel est le cas de la science politique et de la science administrative, respectivement adossées au droit constitutionnel et au droit administratif, et que nous retrouverons à travers la sociologie politique. Tel est encore le cas du groupe des sciences criminelles, dont nous extrairons plus tard la sociologie du droit pénal.

 2 / Rapports de la sociologie juridique avec la philosophie du droit

Dans l'enseignement comme dans la recherche, la sociologie s'est constituée en général par une différenciation à l'intérieur de la philosophie. Elle avait commencé par n'en former qu'un chapitre particulier ; puis, son développement même fit apparaître la nécessité d'une spécialisation. A peu près simultanément, la psychologie et la logique s'émancipèrent, si bien qu'il ne resta en propre à la philosophie pure que la morale (encore n'est-ce pas indiscutable) et surtout la métaphysique. On constate un processus analogue dans les disciplines philosophiques du droit. La philosophie du droit avait d'abord tout embrassé ; elle a laissé ensuite se détacher d'elle la sociologie, la psychologie, la logique juridiques , elle conserve ce qui pourrait être la transposition de la morale et surtout de la métaphysique au droit, c'est-à-dire les spéculations sur les droits et les devoirs individuels, l'essence de la justice, le droit naturel. Ainsi, la sociologie juridique, après n'avoir été qu'une partie de la philosophie du droit, a conquis son autonomie. L'union avait été possible tant que les sociologues s'étaient contentés d'une démarche intellectuelle qui n'était pas foncièrement différente de celle des philosophes, raisonnant et méditant sur les hommes en société à partir d'une expérience personnelle de l'homme. La scission était devenue inévitable lorsque la sociologie se fut donné des méthodes nouvelles, telles que l'observation de masse ou l'expérimentation, les méthodes de la sociologie dite empirique. Toutefois, l'indépendance réciproque dans laquelle vivent désormais les deux disciplines n'exclut pas des relations entre elles. La philosophie du droit reste attentive aux activités de la sociologie juridique. D'une attention parfois inquiète : l'agnosticisme pourtant purement méthodologique que la sociologie professe à l'égard de tout système de valeurs ne risque-t-il pas d'ébranler le nécessaire crédit des règles de droit auprès de leurs sujets ? Chez certains philosophes du droit, la sociologie juridique est considérée moins comme une science distincte que comme une doctrine parmi d'autres, doctrine philosophique elle-même, se caractérisant en ce qu'elle loge dans les profondeurs de la vie sociale la source unique du droit. C'est le sociologisme. Avec le sociologisme, les défenseurs du droit naturel se reconnaissent un intérêt commun : l'antipositivisme, la négation que l'infinie richesse du droit puisse se laisser enfermer dans la loi d'origine étatique. Mais, passé ce seuil négatif, les divergences reparaissent ; et tandis que le sociologisme affecte de faire comme s'il n'existait pas de valeur transcendante aux faits (immanente, ce serait peut-être autre chose), le droit naturel proclame cette transcendance. Ce qui a pu contribuer à faire prendre la sociologie juridique pour une philosophie, c'est que, parmi les sociologues du droit, même de nos jours, un courant important persiste dont l'orientation est théorique plus qu'empirique. Il trouve ses thèmes dans ce que le droit a de plus général : les sources, de préférence aux institutions concrètes, et ses instruments de travail dans les bibliothèques, voire dans la minerve individuelle, plutôt que sur le terrain. Des auteurs tels que Max Weber, Geiger, Gurvitch illustrent bien cette sociologie théorique du droit, qui est une sorte de philosophie de la sociologie juridique.

 3 / Rapports de la sociologie juridique avec l'histoire du droit et le droit compare

Ce caractère d'extériorité qui vient d'être utilisé pour séparer du droit dogmatique la sociologie juridique semblait se rencontrer déjà dans deux disciplines "auxiliaires" pratiquées de bien plus longue date par les facultés de droit : l'histoire du droit (en y incluant le droit romain) et le droit comparé. Les historiens du droit, comme les comparatistes, étudient des systèmes juridiques auxquels ils ne participent pas. Que ces systèmes se situent dans le passé ou à l'étranger est une circonstance accessoire. Si la sociologie juridique, dans chaque pays, travaille fréquemment sur le droit national en vigueur, elle n'en fait pas son objet exclusif. Elle prolonge son investigation dans les droits du passé et de l'étranger, afin d'en composer une série aussi étendue que possible. C'est dans cette démarche qu'elle recoupe l'histoire du droit et le droit comparé. A telles enseignes qu'Henri Lévy-Bruhl (Aspects sociologiques du droit, 1955, 33 s.) a proposé de regrouper les trois disciplines en une science unique qui, s'opposant sous le nom de juristique à la science traditionnelle, purement dogmatique du droit, se définirait comme l'application de la méthode comparative aux phénomènes juridiques. L'union proposée ne saurait, pourtant, être admise sans réserve. C'est que, tels que l'histoire du droit et le droit comparé sont ordinairement compris, des préoccupations de droit dogmatique s'y mêlent, et très légitimement. Ainsi, il est peu contestable que notre enseignement du droit romain ne tend pas simplement à une connaissance sociologique des phénomènes juridiques qui se produisaient dans la société romaine. Le droit romain est, pour les Français (généralement pour tous les Occidentaux), un système juridique privilégié, parce qu'il est la clef d'une partie du droit positif. S'il existe une sociologie du droit romain, il en existe aussi une dogmatique, et même c'est celle-ci qui a été longtemps prépondérante : les sources romaines étaient scrutées en vue d'une meilleure interprétation du droit positif. Semblablement, il faut bien constater le poids des considérations dogmatiques dans les études de droit comparé. Le droit comparé est né au siècle dernier sous le signe de la législation comparée, et l'expression était doublement révélatrice : il s'agissait de mettre des textes en parallèle à des fins de perfectionnement législatif. Sans doute, à notre époque, les comparatistes sont d'accord pour admettre que la confrontation doit être poussée plus avant, qu'elle ne doit pas se porter seulement sur la loi, mais sur la jurisprudence, sur la pratique extrajudiciaire, voire par impression sommaire de juristes sur le degré d'application de la loi, ce qui est déjà du réalisme, pas tout à fait encore de la sociologie. Ils n'en continuent pas moins à se fixer pour tâche principale la quête des modèles les meilleurs en vue d'une réforme (légale, jurisprudentielle ou praticienne) des droits nationaux nullement la découverte de corrélations entre les phénomènes juridiques en vue de l'établissement de lois scientifiques. C'est pourquoi ils s'attachent de préférence à comparer des droits de même famille, suffisamment voisins pour qu'entre eux une imitation puisse être utilement envisagée. Au lieu que, pour le sociologue, cette vue est secondaire, et devrait même plutôt être inversée : un droit violemment exotique ou très primitif sera plus facilement révélateur de causalités. Il ne s'ensuit pas que, de la sociologie juridique à l'une O11 à l'autre des deux disciplines auxiliaires classiques, la distance soit infranchissable. On aperçoit des zones de transition : une histoire sociologique du droit, un droit comparé sociologique. Au lieu d'étudier les formes dogmatiques du passé ou de l'étranger, il s'agit d'atteindre la réalité sociale sous-jacente. Ce sont là, au fond, deux marches avancées de la sociologie juridique. Les méthodes y sont sociologiques, et contrastent avec celles dont se servent l'histoire du droit et le droit comparé. Le sociologue historien espère peu de l'analyse d'un texte général, abstrait, tel qu'une loi ou un formulaire ; il compte davantage sur un document concret de la pratique, même isolé, ou sur un témoignage purement littéraire, mais vivant. Est-il romaniste, en chasse d'interpolations ? Il n'a pas l'obsession de la pureté originelle : ce sont les stratifications successives qui parlent à son imagination, qui lui parlent d'évolution, peut-être de progrès. Le sociologue comparatiste, de son côté, dédaigne la collatio legum; il possède ses instruments à lui : la statistique comparée, l'enquête comparative. L'utilisation, toutefois, en est encore tâtonnante.

 Rapports de la sociologie juridique avec d'autres sciences sociales

1 / Les sociologies particulières sociologie religieuse
2 / Sociologie politique
3 / L'économie politique
4 / La démographie
5 / La linguistique

 1 / Les sociologies particulières sociologie religieuse

La sociologie juridique qui a des rapports évidents avec la sociologie générale pourrait aussi bien en avoir avec les sociologies particulières dans lesquelles celle-ci s'est ramifiée (ex. avec la sociologie de l'information ou la sociologie de l'art il y a du droit partout). Cependant, avec deux sociologies particulières, la sociologie religieuse et la sociologie politique, les liens de la sociologie juridique méritent d'être approfondis davantage. S'il est naturel de rapprocher la sociologie religieuse de la sociologie juridique, c'est que la religion est, comme le droit, un système normatif et qui plus est, un système normatif pourvu de la même plasticité, de la même aptitude à prendre en charge n'importe quel autre commandement social (ce que, s'agissant du droit, les juristes nomment parfois la neutralité de la règle juridique ; cf. R. Pinto et M. Grawitz, Méthodes des sciences sociales, I, 1964, no 69). Il ne faut pas, en effet, raisonnant sur les exemples modernes, confiner la religion dans le spirituel, spécialiser la norme religieuse dans les impératifs de conscience. Si l'on raisonne sur la longue série sociologique, la religion offre une capacité d'absorption presque indéfinie : il est en son pouvoir de sacraliser une quelconque espèce de règles, de transformer des mœurs en rites ou des stéréotypes gestuels en gestes hiératiques. Cette analogie de la religion au droit explique assez qu'entre les deux les frontières soient quelquefois indécises :il v a des religions légalistes, et il existe des droits religieux.

 2 / Sociologie politique

C'est déjà une difficulté que de distinguer du droit la politique (au sens noble, s'entend). On ne peut s'aider d'une distinction des organes : ainsi, les mêmes parlementaires qui votent les lois fixent la politique du pays, le même juge qui dit le droit peut, modulant les condamnations sur l'effet d'intimidation qu'il recherche, pratiquer à sa façon une politique criminelle. Parmi les auteurs qui mettent les deux notions en parallèle, les uns placeront le droit au-dessus, les autres au-dessous de la politique . sans doute ceux-ci pensent-ils au droit positif, ceux-là au droit naturel. Ailleurs, l'analyse est différente : la politique et le droit sont deux modes d'action du pouvoir ; mais, tandis que dans le droit, le pouvoir s'exprime par des règles continues qu'il donne aux individus et dont il leur impose le respect au moyen de décisions discontinues, dans la politique il s'exprime par des décisions discontinues qu'il prend en vertu d'un plan continu, qu'il ne s'est donné qu'à lui-même Une image trop banale peut-elle servir à illustrer l'opposition ? Le droit, c'est la construction du navire, son gréement, sa flottaison, mais ce n'est pas la direction, le cap. La difficulté inhérente à la distinction du droit et de la politique se retrouve inévitablement quand il y a lieu de distinguer les deux sociologies qui respectivement les concernent En fait, une sociologie du droit constitutionnel peut ressembler beaucoup à une sociologie politique. Il n'est pas impossible, néanmoins, de tailler à celle-ci un domaine qui lui soit propre, pourvu que l'on prenne soin de se tenir en dehors des structures juridiques. Ainsi, les élections objet d'une sociologie électorale, déjà quasiment autonome à son tour , les groupes de pression, les partis, la bureaucratie, les révolutions, l'opinion sont autant de thèmes de sociologie politique. Mais, notre but n'est pas, en confrontant les deux sociologies, de procéder à un règlement de compétences. De ce voisinage qui lui révèle la politique, la sociologie juridique a des enseignements deux enseignements à tirer pour elle-même. Le premier enseignement est l'importance du fait politique.
Les doctrines politiques, il y a longtemps que les sociologues du droit en font leur affaire : leur sociologie théorique n'a été bien souvent qu'une philosophie de l'Etat, une méditation doctrinale sur les lois et les libertés. Dans l'ordre des faits, c'est autre chose : les phénomènes juridiques sont mis en relation avec les moeurs ou avec l'économie, rarement avec les variables politiques, bien que le droit, peut-on supposer, soit plus directement sensible à celles-ci, surtout dans des sociétés telles que la nôtre, à la fois légalistes et politisées. On imaginerait, par exemple, qu'il pût y avoir des corrélations (même après élimination des interférences économiques) entre la fréquence des expulsions de locataires et l'alternance des partis au pouvoir, entre le taux de l'union libre et la cartographie électorale. Plus généralement, il faudrait s'habituer à chercher l'explication sociologique d'une institution juridique, non plus uniquement dans la sociologie de ceux pour qui elle est faite, mais aussi dans la sociologie de ceux qui la font, c'est-à-dire des forces politiques qui font le droit. Ainsi comme la France en 1884 et l'Italie en 1970 en ont été témoins ce qui détermine une législation établissant le divorce, c'est, autant que les besoins psychosociologiques des époux désunis, l'attitude politique d'une masse qui ne divorcera pas. Le second enseignement est l'importance de la volonté politique. La sociologie politique pratique une sorte de désintéressement qui lui fait admettre que les phénomènes qu'elle étudie puissent échapper au déterminisme sociologique, donc à sa propre investigation, pour ne relever que de la singularité historique. C'est que la politique d'un pays, y compris sa politique législative, n'est pas toujours la résultante impersonnelle de forces collectives : ce peut être la décision signée d'un individu. Dans la mesure où la sociologie juridique est tributaire de l'analyse politique, elle l'est ainsi, au second degré, de l'analyse historique et des causalités singulières que celle-ci peut découvrir. De fait, on connaît plus d'un phénomène juridique imputable à la volonté politique d'un homme : en France, la codification en 1804, la loi sur les associations en 1901 ; en Allemagne, les lois de Nuremberg. La sociologie s'efforce de récupérer ces hommes en soutenant qu'ils n'ont fait qu'exprimer la société de leur temps, mais elle n'y réussit pas toujours d'une manière convaincante.

 3 / L'économie politique

Quoique l'expression ait été détrônée par celle de sciences économiques, nous continuons à l'employer, parce qu'elle présente l'avantage de marquer un contact avec le politique. On oppose parfois économie et sociologie en disant que l'une a son domaine régi par le calcul rationnel, l'autre par une sorte d'irrationalité. Ce sont, en tout cas, semblablement des sciences sociales, qui peuvent se prêter appui dans leurs recherches. L'intervention du droit, le passage de la sociologie générale à la sociologie juridique, ne fait qu'élargir le champ de l'interdisciplinarité. Il existe une dimension économique des phénomènes juridiques. Le coût de la réalisation du droit le coût du procès crée des seuils de juridicité, en deçà desquels une foule de prétentions demeurent à l'état de non-droit. Réciproquement, le droit (interventionniste) s'introduit parmi les composantes du jeu économique. Une législation de protection des consommateurs, transférant certains risques de l'acheteur au vendeur, s'incorpore au prix de vente et le gonfle. Une restriction au droit de licenciement peut agir comme un frein sur les offres d'emploi. Les péripéties judiciaires d'une affaire de brevet se refléteront en bourse sur la cote des entreprises litigantes. Dans toutes ces hypothèses, c'est à la sociologie du droit que doivent s'adresser les économistes , pour se fournir en données juridiques, non au droit dogmatique, car ce qui les intéresse dans leur réalisme, c'est l'effectivité, non l'apparence formelle des règles et des institutions.

 4 / La démographie

Les rapports que la sociologie du droit patrimonial sous différentes faces : droit des contrats civils et commerciaux, droit des entreprises, etc. entretient avec l'économie politique , la sociologie du droit des personnes et de la famille les entretient avec la démographie. Il peut, d'ailleurs, advenir que l'interdisciplinarité soit triangulaire : un phénomène tel que la conservation ou la redistribution de la propriété par le jeu des successions et des régimes matrimoniaux peut ressortir , selon les angles de vue, à la sociologie juridique, à l'économie politique ou à la démographie (c'est un phénomène social total).Si les sociologues du droit recherchent la coopération de la démographie, c'est qu'ils peuvent en attendre une information chiffrée et globale sur une partie importante de leur propre objet. Ce qui pourra avoir la conséquence heureuse de corriger l'inclination qu'ils ont et qui leu. vient des praticiens du droit, aussi bien que des moralistes ou des psychologues à faire du cas par cas et à le faire par appréciation qualitative. Au lieu de continuer à dire de chic que l'on divorce beaucoup et de plus en plus, on dressera et l'on comparera des indices de divortialité. Les nombres, les grands nombres peuvent procurer à la sociologie juridique un remède ingrat, du reste contre le danger d'impressionnisme dont elle est constamment menacée. Réciproquement, la démographie pourrait d'autant moins se passer du droit que plusieurs des phénomènes qu'elle étudie (parmi les plus considérables), la nuptialité, la divortialité, l'illégitimité, tirent leur existence d'une définition juridique et d'autant moins se passer de la sociologie du droit que celle-ci est en possession de découvrir quelques-uns des facteurs qui, par le droit, influent sur ces phénomènes.

 5 / La linguistique

Il existe des ressemblances frappantes entre le droit et le langage tous deux moyens de communication, produits d'une coutume (tantôt populaire, tantôt savante), recèlent en eux une force contraignante (la grammaire a ses règles et ses exceptions, ses fautes et même ses sanctions). Phénomènes sociaux l'un et l'autre, ils sont pareillement des phénomènes normatifs. Si le langage et le droit se rejoignent en ce qu'ils séparent radicalement l'homme des - animaux, ce n'est pas pure coïncidence. Le langage, en tant que symbole arbitraire capable de décrire ce qui n'est pas présent, était indispensable au décollage du droit. Il a permis de substituer à des coercitions actuelles, ponctuelles (coups de pied et coups de gueule), un commandement abstrait, valable pour une infinité de cas, donc d'édicter une règle. Il a permis de transmettre la règle d'une génération à l'autre, donc de fonder une tradition, une coutume. Il a permis de projeter l'action au-delà de l'instant, donc d'émettre une promesse, de donner sa parole. L'essor contemporain de la linguistique , plus exactement de la sociolinguistique (cf. D. Cohen, AS, 1974, 553 s.), n'a pas été sans conséquence pour la sociologie juridique. Des contacts se sont noués, sur des terrains d'ailleurs très disparates. Sous sa forme la plus simple, l'influence de la linguistique se fait sentir dans des études de communicabilité du langage juridique, l'objectif pratique étant d'assurer une meilleure compréhension des lois et des jugements par leurs usagers. Plus sophistiquée, elle se retrouve dans l'application de l'analyse structurale aux lois et aux jugements, l'objectif étant cette fois de les accoucher d'une vérité sociale mal dissimulée par le discours. Enfin, il y a de grandes hypothèses théoriques sur les corrélations entre langage et droit : les uns soutiennent que la structure des idiomes réagit sur l'esprit des lois (ex. la langue chinoise, où la fonction d'évocation, de suggestion est au premier plan, aurait été cause que le droit traditionnel de la Chine répugnait aux contours précis ; les anglicismes de langage ont entraîné, au Québec, des anglicismes de droit) ; les autres, à l'opposé, observent que les statuts juridiques se diffusent dans le langage (ex. la prédominance du masculin dans les accords reflète quelque chose de la condition de la femme).

 Subdivisions dans la sociologie juridique

1 / D'après les catégories du droit
2 / D'après les acteurs du droit

 1 / D'après les catégories du droit

Pour l'opposer aux autres disciplines, nous avons, jusqu'à présent, traité la sociologie juridique comme un bloc. La réalité est moins monolithique : par un processus de spécialisation croissante qui s'est manifesté en bien d'autres sciences , la sociologie juridique se divise à son tour. Ces sociologies juridiques particulières se constituent sur deux axes très différents : l'un qui s'inspire des catégories du droit, l'autre de catégories proprement sociologiques. Il y a là, du reste, un problème permanent de la classification en sociologie juridique : vaut-il mieux qu'elle épouse les classifications du droit ou celles de la sociologie ? La première solution s'est offerte le plus spontanément à l'esprit des juristes sociologues. Sa forme la plus simple a consisté à projeter dans le plan sociologique chacune des grandes masses du droit dogmatique. On pourrait ainsi supposer a priori, derrière le droit civil, le droit commercial, le droit fiscal, le droit international privé ou public, etc., la possibilité, sinon l'existence, d'autant de sociologies autonomes. Non pas qu'une telle classification, commode pour les juristes, soit scientifiquement très heureuse, car la substance sociologique des phénomènes juridiques, notamment des phénomènes primaires (la loi, le jugement), ne varie guère lorsque l'on enjambe les compartiments dogmatiques. En fait, d'une branche à l'autre du droit, le développement sociologique a été très inégal. Dans quelques branches, il a été facilité, en même temps que voilé peut-être, par la préexistence d'une discipline non dogmatique qui n'était pas. pourtant, pure sociologie. C'est ainsi qu'en droit public, si l'on n'éprouve guère le besoin d'une sociologie du droit constitutionnel, c'est que l'on estime qu'elle est déjà virtuellement contenue dans la sociologie politique. De même, dans les sciences criminelles. La présence de la criminologie , plus précisément de la sociologie criminelle, a paru rendre superflue la constitution d'une sociologie du droit pénal ; bien à tort, pourtant, car la sociologie du droit pénal, qui étudie le phénomène de la répression, la réaction de la société non délinquante au délit, est quelque chose d'essentiellement différent de la sociologie criminelle qui étudie le phénomène de la criminalité, le passage des délinquants à l'acte. En partant du point de vue interne, c'est-à-dire des subdivisions qui ont été pratiquées au sein de la sociologie générale , on ne peut que constater qu'elles ne se sont pas traduites, du moins formellement, par l'apparition en parallèle de sociologies juridiques diversifiées. Ainsi. de la sociologie rurale, de la sociologie industrielle (ou sociologie du travail, suivant une étiquette plus large), de la sociologie de l'impôt, on imaginerait .sans effort des homologues juridiques, car, par exemple, le fermage et le métayage , le contrat de travail et les conventions collectives, les contributions directes et indirectes sont des phénomènes du droit. Mais ces sociologies juridiques en puissance ne se sont pas dégagées de l'ensemble sociologique correspondant. Cet état d'indivision n'est pas sans avantage dans un domaine où le droit est peut-être plus qu'ailleurs enveloppé de fait. Il pourrait avoir des inconvénients s'il signifiait que la spécificité du juridique sera absente de la vision des sociologues. Quand on accepte la spécialisation. on ne s'arrête pas toujours à spécialiser selon les grandes subdivisions du droit, plus exactement selon la distribution des enseignements juridiques. La fragmentation peut être poussée plus avant jusqu'à la dimension de l'institution, et l'on imaginera ainsi sans peine une sociologie autonome de la propriété ou des successions des sociétés anonymes ou de la responsabilité. L'autonomie a toujours pour le moins une justification empirique, qui est la division du travail. De justification scientifique, elle n'en a que dans la mesure où chaque rameau détaché peut faire état de phénomènes juridiques foncièrement différents de ceux que l'on rencontre ailleurs et postulant de ce fait des méthodes renouvelées ce qui est loin de se vérifier constamment. A cet endroit, les regards sont attirés par la sociologie de 1a famille. Sur l'éventail du droit civil, c'est la sociologie particulière la mieux établie. Elle peut se targuer d'une certaine spécificité de l'objet, parce que, dans les phénomènes familiaux, le biologique et le moral sont étroitement mêlés au juridique ;et même d'une certaine spécificité de méthode, l'enquête devant se faire pour elle plus psychologique, répétitive aussi, afin de saisir, à travers la durée, la continuité ou la rupture entre générations. Pourtant, cette autonomie est ambiguë, car elle a été conquise directement sur la sociologie générale, plutôt que sur la sociologie juridique. Ce que l'on a voulu voir dans la famille , c'est avant tout un phénomène de moeurs, de droit seulement par accident, de sorte que la sociologie de la famille , telle qu'elle est couramment pratiquée, n'est pas une sociologie du droit de la famille. Mais ce n'est point une situation satisfaisante : pour en saisir le défaut là où il est le plus manifeste, comment concevoir le mariage ou le divorce en dehors du droit qui fait partie de leur définition ? Si la sociologie de la famille doit être érigée en sociologie particulière, il serait rationnel que ce fût comme un dérivé de la sociologie juridique. Nous n'allons pas jusqu'à ajouter : parce que la famille est elle-même un dérivé de la société. Il n'en faut pas moins constater qu'à faire l'économie d'un passage par le droit, la sociologie de la famille est en danger d'irréalisme : réduisant à des relations interpersonnelles les phénomènes qu'elle étudie, elle, méconnaît cet autre phénomène qui les enserre, que les juristes appellent l'ordre public.

 2 / D'après les acteurs du droit

Max Weber a mis en relief le rôle de ce qu'il appelle l'état-major du droit (Rechtsstab), c'est-à-dire les professions juridiques. On peut aussi parler, à ce sujet, des acteurs du droit. Autour de deux d'entre eux le législateur, mais surtout le juge tendent à se former des sociologies particulières. A la vérité, la sociologie législative a d'abord été conçue comme une sociologie appliquée à la législation (cf. infra, p. 392) .c'est une fonction pratique de la sociologie qui a été érigée en sociologie distincte. Mais il est rationnel de généraliser la notion et d'y inclure tous les aspects sociologiques de l'activité législative : les forces anonymes qui, à l'oeuvre dans la société, déterminent l'apparition de la règle de droit (le législateur sociologique, dit-on quelquefois, par opposition au législateur juridique, le ministre qui a pris l'initiative ou les parlementaires qui ont voté) ; les groupes de pression ; les phénomènes de connaissance et d'ignorance, d'effectivité ou d'ineffectivité de la loi. La sociologie judiciaire est plus franchement reconnue comme une discipline distincte. On s'explique qu'elle ait rencontré aux Etats-Unis un terrain de prédilection, si l'on réfléchit à l'importance du juge dans la société américaine et dans le droit de la Common Law. Dans un premier volet, elle se présente comme une sociologie des professions : les magistrats, les avocats sont pris pour objet d'étude, sous l'angle de leur recrutement, de leurs opinions, de leurs comportements envers les justiciables, de l'image qu'ils donnent d'eux-mêmes dans le grand public, etc. Mais c'est le jugement qui est au coeur de la sociologie judiciaire, la formation du jugement, le sentencing.
Le phénomène pourrait sembler relever de la psychologie : psychologie des petits groupes quand le tribunal est collégial, ou même psychologie individuelle quand le juge est unique. De fait, la sociologie judiciaire ne peut ici se passer de la psychologie judiciaire ; mais elle affirme sa spécificité en cherchant à établir des corrélations entre le contenu de la sentence et les données proprement sociales qui environnent le juge.

Scissions dans la sociologie juridique

1 / L'ethnologie juridique
2 / L'ethnologie juridique à l'intérieur des systèmes de droit moderne
3 / L'anthropologie juridique
4 / La psychologie juridique

 La psychologie sociale du droitLa psychologie juridique des peuples

 5 / La psychologie juridique individuelle
6 / Spécialités dans la psychologie juridique

 La psychanalyse juridique
La psychopathologie juridique
La psychologie judiciaire

 1 / L'ethnologie juridique

La sociologie juridique a reproduit en son sein quelques-unes des scissions qui avaient eu lieu, auparavant, en sociologie générale. C'est ainsi que l'ethnologie juridique est devenue une discipline indépendante. Ce qui la différencie de la sociologie juridique n'est pas la nature des phénomènes observés phénomènes juridiques de part et d'autre. C'est le champ dans lequel ils sont observés. Opposer les droits anciens aux droits modernes ne serait pas assez probant : la sociologie ne s'interdit pas de travailler sur l'histoire et, en revanche, des hommes qui sont nos contemporains peuvent être objet d'ethnologie. Le critère n'est pas chronologique, il est sociologique, plus précisément, culturel. Ce qui caractérise l'ethnologie juridique est qu'elle a trait à des droits primitifs ou (comme l'on préfère dire aujourd'hui) archaïques.
Une règle ou une institution juridique est déclarée archaïque lors qu'elle traduit un stade d'évolution du droit que notre propre société, dans son ensemble, paraît avoir dépassé depuis longtemps. Ce droit représente donc du passé, par rapport à nous, le plus souvent même un passé très lointain, mais peut-être un passé vivant, s'il est à l'heure actuelle le droit effectif de telle ou telle ethnie de la planète.

Grossièrement parlant, il s'agit des phénomènes de droit tels qu'ils peuvent être observés dans les peuples que l'on appelle sauvages ou, suivant une formule plus châtiée , des systèmes juridiques préindustriels dans les sociétés non européennes (étant toutefois convenu qu'en seront exclus certains systèmes préindustriels, mais de haute civilisation tels que le droit musulman, ou le droit chinois de l'époque impériale). On parle encore du droit des sociétés sans écriture (preliterate) , expression qui est trompeuse dans sa transposition au droit, parce qu'elle suggère un droit non écrit, alors qu'un tel type de droit droit coutumier peut se rencontrer aussi, quoique moins fréquemment, dans les sociétés modernes, et qu'à l'inverse une législation lapidaire, tabulaire, donc écrite (on songera à telle disposition du Code de Hammourabi ou des XII Tables) peut être porteuse d'un contenu archaïque. Ou bien encore ce serait le droit des sociétés sans histoire ; mais le droit qui, par quelques uns de ses mécanismes essentiels l'usage, la preuve, l'obligation, la famille est tradition, mémoire, enroulement incessant du présent sur le passé, peut-il jamais être sans histoire ? Il n'est pas rare que, pour départager les compétences entre l'ethnologie et la sociologie, on opère par une espèce de marche à rebours , en recherchant quels caractères prédominent, dans le système juridique examiné, de ceux qu'à partir de quelques expériences typiques on attribue soit aux droits archaïques, soit aux droits modernes. Il faut renoncer à caractériser les droits archaïques comme plus simples, ou comme plus rigides :ils sont souvent d'une déconcertante subtilité, et leurs tendances communautaires ne les empêchent nullement de prévoir le procès , donc la contradiction interindividuelle. Durkheim, quand il décrivait les sociétés primitives comme des milieux homogènes, où l'individualité comptait peu, et leurs droits comme des systèmes inexorables, pensait à la règle de droit et ne voyait pas le procès. Finalement, c'est dans une opposition des structures psychologiques qu'habituellement on cherche à faire la distinction : les droits modernes sont définis par la rationalité, les droits primitifs par la mentalité prélogique , mystique, magique. De cette mentalité, Lucien Lévy-Bruhl (Les fonctions mentales dans les sociétés inférieures, 1910 ; La mentalité primitive, 1922) a laissé une théorie bien connue, qui s'adapte au droit sans grand effort. L'existence d'une mentalité juridique primitive est attestée par de nombreux faits. L'absence du principe d'identité explique, par exemple (le même objet pouvant être à la fois lui-même et un autre), la difficulté qu'éprouve le primitif à comprendre l'aliénation comme une franche rupture des rapports entre l'aliénateur et sa chose. Corrélativement, la loi de participation se traduit par une conception de la propriété où le bien possédé participe de la personnalité de celui qui le possède (d'où vient la coutume répandue d'enterrer ou de brûler avec le mort tout ce qu'il avait, par sa possession, imprégné de sa personnalité). D'une manière plus voyante encore, les schémas de causalité indéterminée, diffuse, anthropomorphique, sont à la racine d'un système de responsabilité où la répression s'exerce indifféremment sur les hommes et les animaux, sur l'auteur de l'acte et ses parents ou voisins, en même temps que d'un système de preuves judiciaires les ordalies dans lequel des phénomènes naturels sont rapportés à l'action d'un juge surnaturel. Néanmoins, contre l'hypothèse d'une irrationalité qui serait congénitale aux sociétés primitives, beaucoup d'ethnologues élèvent aujourd'hui une objection grave, tirée de la présence et du développement des techniques dans ces sociétés. Dès qu'il a un problème technique à résoudre un outillage à fabriquer, un gibier ou un ennemi à surprendre le primitif se retrouve rationnel, met implicitement en oeuvre le principe d'identité et l'analyse causale. Or, le droit est aussi une technique ; par un jeu de commandements, de promesses, d'engagements, il confère aux hommes à certains hommes prise sur l'événement. Il est vraisemblable que l'agencement progressif des instruments juridiques a été conduit, d'expérience en expérience, par un calcul rationnel. De fait, maints phénomènes de droit archaïque, pour peu qu'on les scrute plus attentivement, apparaissent comme ambigus, susceptibles d'une interprétation utilitaire aussi bien que mystique. Tel le formalisme dont les procédures et les conventions sont ponctuées : c'est à la fois l'invocation qui associe les dieux à l'affaire et le mémento qui aidera les témoins à se souvenir.

Dans cette redécouverte de la rationalité des droits primitifs, quelques ethnologues en arrivent presque à gommer la différence d'avec les droits modernes. La mentalité juridique primitive est raisonnable, affirment-ils. Cependant, cette raisonnabilité, ils la saisissent et c'est l'originalité de la thèse plutôt qu'à hauteur de la règle de droit abstraite, dans l'épaisseur du procès et du jugement. Non pas que les acteurs, juges et parties, y fassent profession d'être logiques. Mais, en fait, on les y voit discuter, en gens raisonnables , d'une conduite qu'ils essaient d'apprécier par référence à ce qu'aurait fait un homme raisonnable (c'est-à-dire, concrètement, un époux, un père, un chef, etc.) dans la même situation. Ce qui tendrait, en somme, à la conclusion que tous les systèmes de droit, quelle que soit leur position sur l'axe de l'évolution, sont équidistants d'une même raison, pour ne pas dire d'une même justice. Ces opinions novatrices sont, toutefois, trop en balance encore pour nous autoriser ici à méconnaître la spécificité de l'ethnologie juridique.

2 / L'ethnologie juridique à l'intérieur des systèmes de droit moderne

Dans ses Carnets, où il a nuancé notablement sa théorie de la mentalité primitive, Lucien Lévy-Bruhl observe que, dans les sociétés les plus évoluées, une part de cette mentalité se retrouve. Le phénomène ayant été examiné plus directement, on lui a découvert des formes multiples : le folklore, la mentalité enfantine, les psychoses, les rêves, l'art lui-même (au moins dans certaines de ses manifestations) et, allant plus loin, l'imagination individuelle, la pensée non dirigée, etc. Il est permis de discuter de la liste, mais c'est surtout l'explication qui est malaisée. Y a-t-il eu transmission, tradition, de la société ancestrale à la société actuelle, de sorte que nous avons affaire à des survivances ? ou bien y a-t-il eu reproduction spontanée d'une même image ou d'une même attitude en réponse à une même situation, de sorte que ce que nous constatons est seulement le jaillissement discontinu de l'instinct ? Il est probable qu'aucune des deux analyses ne doit être écartée. Il n'est que de prendre pour exemple le folklore. Les folkloristes mettent l'accent, tantôt sur l'antiquité de leur objet, tantôt sur son caractère populaire. Des pratiques et des croyances qu'ils étudient, les unes, en effet, sont primitives parce qu'elles remontent du fond des âges, mais les autres le sont aussi, quoique récentes, en un sens différent : parce qu'elles sont simples et naïves, dépourvues de toute systématisation intellectuelle. L'unité se rétablit, du reste, à un niveau supérieur de causalité : c'est l'isolement qui, en dernière instance, explique ces phénomènes de mentalité primitive. Les isolats, qui conservent les traditions, peuvent engendrer aussi une certaine pauvreté intellectuelle.
Mais aujourd'hui on préfère recourir à la notion de sous-culture pour présenter les phénomènes de mentalité primitive qui peuvent se produire dans une société moderne du moins ceux d'entre eux dont la nature est collective. Une sous-culture suppose une collectivité secondaire ayant en commun des traits culturels qui n'appartiennent pas à la société globale. Cette communauté de traits peut être déterminée par la race ou par le terroir, par la classe sociale ou la classe d'âge (jeunesse ou vieillesse, bien que l'on ne parle guère que de la première). Ce n'est pas, toutefois, assez dire : la sous-culture, comme l'expression le suggère, est un état d'infériorité. La forme la plus simple en est l'infériorité numérique, mais ce peut être aussi bien une infériorité économique ou politique et c'est bien souvent, de surcroît, une infériorité intellectuelle. La découverte des sous-cultures a ouvert de nouveaux champs à l'ethnologie. Peut-être a-t-elle provoqué, plus précisément, l'apparition d'une discipline nouvelle : cette espèce d'ethnologie intérieure (mais plus volontiers on l'appelle ethnologie sociale) semble se séparer de l'ethnologie d'exotisme, qui reste l'ethnologie par excellence. Si une société moderne, telle que la société française de ce temps, renferme des phénomènes qui peuvent être regardés comme ethnologiques , parce que ce sont des phénomènes de sous-culture, n'est-il pas permis de présumer que, parmi eux, un certain nombre ont une face tournée vers le droit ? En fait, une ethnologie juridique hoc sensu, une ethnologie juridique intérieure , s'est constituée au XXe siècle. Ses thèmes lui ont été fournis presque exclusivement par le folklore juridique, c'est-à-dire par les phénomènes de survivance ou de résurgence de droit archaïque en milieu populaire (cf. infra, p. 220). Mais on peut envisager pour elle un domaine plus étendu, et y inclure par exemple ce que l'on a appelé faute de mieux le droit enfantin, les codes dyssociaux des gangs et des bandes, les manifestations morbides de droit, telles qu'on peut en apercevoir à travers les prétentions de plaignants ou de plaideurs, que nous jugeons aberrants ou forcenés, alors qu'ils ne font peut-être qu'exprimer l'atavisme ou l'instinct bref, tous les phénomènes recensés , recensables au titre du pluralisme juridique. Nous devrons nous demander plus tard si ces phénomènes offrent bien tous les caractères des phénomènes juridiques, si la qualification d'infrajuridiques ne leur serait pas plus adéquate (cf. infra, p. 218). Pour l'instant, il suffit d'enregistrer que, se définissant par rapport au droit, ils relèvent utilement, quant à leur description et à leur interprétation, d'une ethnologie juridique.

Ils en relèvent parce que, selon l'analyse classique, ils sont commandés par des motivations irrationnelles , tandis que les systèmes juridiques modernes conformément à ce que l'on pourrait nommer la loi de Max Weber (cf. infra, p. 133) sont entraînés, au contraire, dans un mouvement de rationalisation que les modes de vie urbains et industriels accélèrent. D'où la distance, qui va s'accroissant, entre la culture et les sous-cultures juridiques. L'analyse est juste. Il convient, néanmoins, d'en adoucir le tranchant : rationalité et irrationalité se mélangent toujours, quoique à doses variées, et même dans un système juridique moderne, il ne manque pas d'institutions ou de comportements qui soient irrationnels par quelque côté. A ce propos , on ne prend pas assez garde que les différentes parties du droit moderne sont inégalement fermées à l'irrationalité ou, si l'on préfère, à la primitivité. Il est un secteur qui la repousse :c'est le droit du patrimoine, dominé par le calcul économique.

Mais il en est un autre qui l'attire : c'est très clairement le droit des personnes et de la famille, où les institutions et les comportements doivent s'ajuster à une trame d'événements l'union sexuelle, la filiation, la mort sur laquelle la raison humaine a peu de prise.

3 / L'anthropologie juridique

De l'ethnologie à l'anthropologie, le chemin ne semble pas long : c'est au point que les deux expressions sont quelquefois confondues. Le plus souvent, pourtant, quand on parle d'anthropologie, on pense à une science distincte. distincte de l'ethnologie aussi bien que de la sociologie. Et la distinction se poursuit si l'on affecte les trois disciplines de la mention juridique. Mais où est la distinction ?
Traduire anthropologie par science de l'homme y introduirait une teinte de morale. Littéralement, c'est science de l'anthropos, c'est-à-dire de l'homme en tant que genre, le genre humain, dans la série animale. Mais à quoi cela va-t-il concrètement nous mener, et surtout nous mener pour ce qui est de l'anthropologie juridique ?La conception qui fait figure de classique cherche la spécificité de l'anthropologie, partant de l'anthropologie juridique, dans la notion de nature : l'anthropos est l'homme naturel.
Assurément, il est de la nature de l'homme de vivre en société.

Mais qu'il vive dans une société donnée, concrète, et non pas dans une autre, cela ne dépend plus de la nature : c'est affaire de culture. La sociabilité se retrouve partout identique, alors que les sociétés, les cultures qu'enfantent les sociétés, sont essentiellement diverses. M. Claude Lévi-Strauss et son école ont rendu familière aux esprits cette opposition de la nature et de la culture. L'anthropologie, pourrait-on dire, étudie la nature humaine, la sociologie (ainsi que l'ethnologie) les cultures sociales le signe de la nature étant l'universalité, le signe de la culture le particularisme.

La transposition au droit ne va pas sans difficulté. Le droit n'est-il pas une création de la société, donc de la culture ? Mais peut-être faut-il, dans tout système juridique, distinguer de l'apport culturel, qui est considérable, le fond naturel plus restreint, dont le signe est précisément qu'il se retrouve partout identique. De ces quelques normes universelles, donc naturelles, l'exemple le plus éclatant est la prohibition de l'inceste ; et par-delà, sans doute, l'impératif plus général dont elle n'est qu'un aspect : l'impératif de réciprocité qui fonde l'échange, l'échange des femmes, des biens ou des services. (Lévi-Strauss, Les structures élémentaires de la parenté, 1949 ., La pensée sauvage, 1962, p. 162 s. ; et Introduction à l'oeuvre de Marcel Mauss, in Sociologie et anthropologie, 1950, p. IX s.). Il n'est pas sûr, cependant, que tout embarras soit par là levé. Les sociologues lu droit apercevront la crux juris de la théorie en ceci : ou bien l'on s'en tient, pour définir le minimum juridique procédant de la nature humaine, à une idée très générale comme, en effet, le besoin de communication, mais c'est alors un instinct que l'on constate, non pas une norme de droit ; ou bien l'on veut réellement pénétrer dans le juridique, ainsi dans la mise en œuvre de la prohibition de l'inceste, et à ce moment, on découvre une diversité qui ne peut venir que des organismes sociales.

4 / La psychologie juridique

Comme la sociologie et la psychologie avaient paru se donner une destinée commune en se séparant ensemble de la philosophie par un même désir de rigueur scientifique, un certain esprit de symétrie a fait penser que, la sociologie juridique s'étant constituée, une place était marquée pour la psychologie juridique. Il s'en faut cependant de beaucoup que la symétrie soit accomplie dans les faits. La psychologie juridique, ayant débuté plus tardivement, est restée en général à un stade de moindre élaboration. Des distinctions sont, d'ailleurs, nécessaires, car la notion recouvre des secteurs distincts de recherche ;et avec les distinctions, des précisions, car on peut constamment s'interroger sur son degré réel d'autonomie. Les deux disciplines par lesquelles nous allons commencer sont encore dans un prolongement très visible de la sociologie du droit.
La psychologie sociale du droit

A ne considérer que ce dont on lui est déjà redevable, elle mérite d'être citée en tête. Et pourtant, paradoxalement, elle n'a à figurer que pour mémoire sur une liste telle que celle-ci car il s'agit d'y recenser des domaines scientifiques extérieurs à la sociologie juridique ; or, elle ne lui est pas réellement extérieure. La réflexion n'est que le pendant de celle que l'on peut faire à propos de la psychologie sociale en général (cf. Jean Stoetzel, La psychologie sociale, 1963, spéc. 29 s.). Sans doute c'est une science qui est capable de se définir un objet propre : les phénomènes de psychologie collective et les collections de phénomènes psychologiques individuels, les phénomènes de psychologie interpersonnelle (parce qu'ils mettent le Soi en relation avec l'Autre. et par-delà avec la société). Mais, cela dit en pratique, elle est indiscernable de la sociologie : mêmes thèmes, mêmes méthodes, mêmes chercheurs. Elle en est indiscernable parce que la sociologie, de son côté, a renoncé à s'interdire, comme l'eût peut-être demandé la première orthodoxie durkheimienne, toute approche psychologique des faits sociaux
.
La sociologie juridique se l'interdit encore moins. Ceux qui sont venus vers elle à partir d'une formation de juristes trouvent dans leur expérience une foule de concepts qui provoquent à l'analyse psychologique : le rapport de droit et le droit subjectif le contrat et la faute, le consentement, ses vices et sa cause (ce que les sociologues traduisent par motivation), sans préjudice de tant de relations bipolaires , mari et femme , créancier et débiteur, appelant et intimé, etc. La conséquence est qu'ils sont enclins à manier la sociologie en psychologues. Mais serait-il scientifique de découper le même phénomène de droit entre les deux disciplines : le corpus à la sociologie, l'animus à la psychologie sociale ? Ainsi, la (sociologie juridique peut, en tant que de besoin et sans avertissement, s'annexer très honnêtement des recherches qui, en elles-mêmes constitueraient une psychologie sociale, une socio-psychologie, une psychosociologie du droit.

La psychologie juridique des peuples

Il s'est constitué, aux confins de la psychologie et de l'ethnologie, une discipline de la psychologie des peuples (ou ethno-psychologie). Par une analyse des comportements dominants dans un groupe culturel (nation, tribu, terroir, classe, etc.), et éventuellement en menant des comparaisons avec d'autres groupes comparables, elle se propose de dégager les caractères psychologiques que l'on peut regarder comme étant collectivement ceux du groupe observé. De tout temps , il y a eu, vulgaire ou littéraire, mais toujours procédant par impressions et intuitions, une psychologie des peuples qui s'est appliquée aux comportements juridiques, aux attitudes devant le droit.
Exemple vulgaire : les Romains avaient étiqueté les Carthaginois comme cocontractants déloyaux (fides punica) ; " un Manceau vaut un Normand et demi" (en chicane), assurait un proverbe de l'Ancien Droit ; ''Pas étonnant, écrivait-on dans les journaux français vers 1923, que les Allemands n'exécutent pas Ie traité de Versailles, ils ont une conception essentiellement fluide de toute convention )). Ces aphorismes sont le plus souvent marqués de xénophobie, partant d'ethnocentrisme. Aussi leur étude systématique permettrait-elle de découvrir par contraste quelles valeurs juridiques sont considérées comme fondamentales par le peuple où ils ont cours. Exemple littéraire : Mme de Staël (De l'Allemagne) attribuait aux Allemands la bonne humeur dans le divorce, et dans la promesse la fidélité exempte de dol. Chez les écrivains, la psychologie comparative peut être mouillée de xénophilie. (Cf. L'honneur castillan.)

Sous sa forme scientifique, c'est seulement au début du siècle que la psychologie juridique des peuples est apparue, avec l'ouvrage fondamental de Wilhelm Wundt (Völkerpsychologie, publiée à partir de 1900, et dont le t. 9 [1918] est consacré au droit) : elle est tenue aujourd'hui pour un complément important du droit comparé. N'arrive-t-il pas, en effet, que des lois différentes d'un pays à l'autre soient ramenées à l'unité par l'identité des sensibilités juridiques ? et à l'inverse, qu'une institution nationale, transplantée sous un autre climat, y soit métamorphosée par les réactions psychologiques qu'elle v détermine ?

5 / La psychologie juridique individuelle

Son existence même soulève une question de principe, qui n'a évidemment pas d'équivalent en psychologie générale : une psychologie juridique est-elle concevable qui ne soit pas psychologie sociale, puisque le droit ne se conçoit pas en dehors de la société ? Mais il faut examiner de plus près en quoi un phénomène psychologique, un état de conscience peut être dit juridique. Il peut l'être à s'en tenir à un schéma élémentaire, soit par ses causes, soit par ses effets, soit en lui-même.. 1° Quand un phénomène psychologique se produit dans une conscience individuelle, ou entre deux consciences individuelles, s'il est conditionné par le droit, les individus ne sont plus seuls.
La référence, même tacite, au système juridique fait pénétrer la société dans les consciences. Argumentons sur l'acte juridique le plus solitaire, le testament ; supposons-le, qui plus est, olographe, sans la présence d'un notaire qui rendrait visible l'organisation sociale. La conscience du testateur ne pourra être exactement analysée que par rapport à l'institution successorale donc au droit et à la société. Pour ramener le testament à un fait de psychologie pure, il faudrait le traiter comme une écriture sans signification ; s'il a un sens, c'est comme un fait de psychologie socialisée, disons : de psychologie sociale (même s'il en résulte une extension du concept).

2° Si des phénomènes psychologiques sont juridiques seulement parce qu'ils ont un effet de droit telle la faute, qui engendre la responsabilité on pourrait estimer que la psychologie individuelle suffit à leur analyse, le droit et la société ne venant les appréhender qu'après coup et comme du dehors. Toutefois, ce serait méconnaître que l'anticipation de l'effet de droit a pu déjà agir sur la conscience de l'individu et y projeter l'image de la société. C'est, pour reprendre l'exemple de la responsabilité, la signification même de la faute intentionnelle. Mais l'anticipation, quoique plus diffuse, opère aussi dans la faute de négligence ou d'imprudence : l'attention humaine se renforce dans un contexte juridique, elle s'affaiblirait dans un désert de droit.

3° Nous disons qu'un phénomène psychologique est juridique par lui-même quand il est, dans la conscience de l'individu, le reflet même du droit, un épiphénomène individuel des institutions, des règles, des jugements. Parmi les phénomènes de cet ordre, il en est qui sont à prédominance intellectuelle, telle la connaissance (ou l'ignorance) de la loi (objet, à notre époque, d'études empiriques nombreuses ; cf. infra, p. 164), telle, plus en profondeur, la réception de la loi parles sujets.

D'autres sont à prédominance affective, telle la conscience juridique qui est une sorte d'intuition du droit, sinon du juste (cf. infra, p. 147).Quelques-uns, enfin, semblent de nature hybride, telle l'opinio juris ou opinio necessitatis, qui est un élément de la coutume selon une doctrine classique, ou l'opinion législative que tentent de recueillir de nos jours les sondages d'opinion (cf. infra, p. 415). Ce qui est important, en tout cas, c'est que, bien plus immédiatement encore que dans les deux catégories précédentes, dans cette catégorie de phénomènes psychologiques la société est présente. L'intériorisation du droit par l'individu est un moment essentiel dans la socialisation de celui-ci. Une psychologie purement individuelle ne saurait en rendre raison.

6 / Spécialités dans la psychologie juridique

Du tronc commun de la psychologie juridique (même s'il est finalement plutôt factice), quelques spécialités paraissent s'être détachées. Ce que nous avions constaté pour la sociologie juridique s'est répété ici : les spécialisations suivent des clivages tantôt scientifiques, tantôt juridiques.

 La psychanalyse juridique

L'expression est inhabituelle, mais c'est un fait que, même sans en avoir eu le dessein, beaucoup de recherches de la psychanalyse offrent un intérêt pour le droit, en particulier pour le droit pénal et pour le droit de la famille. Exemples, le mythe du parricide originaire chez Freud, le complexe de Phaëton (qui expliquerait la condition juridique de l'enfant naturel) chez Maryse Choisy . cf., dans le domaine de la responsabilité, les travaux, d'A. Ehrenzweig sur la " faute " de négligence.
Ces recherches, il faut le souligner, sont orientées vers la psychologie sociale et par là, vers la sociologie, bien plus que ne le laisserait supposer la singularité du divan psychanalytique :c'est que la société, avec ses contraintes, trouve place dans le Sur-moi de l'analyse freudienne, encore que les contraintes proprement juridiques n'y soient peut-être pas clairement isolées des autres. Joint à cela que sans doute, un jour, on ne tiendra pas pour impossible de psychanalyser un système juridique dans son ensemble, s'il est exact que les phénomènes de psychologie collective soient justiciables de la méthode. Ex., s. Friedländer, L'antisémitisme nazi, histoire d'une psychose collective, 1971.

La psychopathologie juridique

Elle est le pendant logique de la psychologie juridique normale, et l'une comme l'autre doivent être envisagées dans le prolongement de la sociologie du droit. La folie, telle qu'elle est analysée à notre époque , est rarement une affaire individuelle : la famille, l'entourage, la société (et le droit aussi par-derrière) y ont leur part. La part du droit n'est pas, néanmoins, toujours la même. C'est que, sous ce vocable général de psychopathologie juridique, on discerne plusieurs sujets de recherche, par exemple :

 1° les formes morbides de certains phénomènes juridiques ; ainsi, ces variétés de psychoses, classiques en médecine légale, que sont la quérulence, la processivité, la folie testamentaire ;

2° l'effet névrotique du droit. On songe avant tout à un droit répressif, mais il n'est pas certain qu'un droit permissif ne puisse, quoique d'une autre manière, engendrer pareillement des névroses (les névroses du désordre) ;

3° les phénomènes juridiques, disons plus justement infrajuridiques (cf. infra, p. 218), qui se déroulent dans le milieu asilaire, considéré comme une société en réduction, mais une société dont l'ordre, par définition, n'est pas comparable en rationalité à celui de la société globale.

La psychologie judiciaire

Cette fois, la spécialisation se fait, comme pour la sociologie judiciaire (cf. supra, p. 46) autour d'une notion juridique, plus précisément d'une fonction juridique : il s'agit de la psychologie appliquée à la juridiction. La psychologie judiciaire se présente, en pratique, comme la somme des connaissances psychologiques dont le magistrat peut avoir besoin dans l'exercice de sa fonction. Aussi s'explique-t-on que les pièces maîtresses en soient l'expertise psychiatrique et la critique du témoignage. Or, même des thèmes comme ces deux-là, qui sembleraient ressortir à une analyse de stricte psychologie individuelle, ont en réalité une dimension sociologique. La réaction du dément n'est pas la même devant la prohibition du meurtre et devant le risque de sa propre mort. On ne ment pas à un juge de la même façon qu'à un journaliste. C'est la présence du droit et de la société qui fait la différence.

Transition

1 / Tendance objective et tendance subjective en sociologie du droit
2 / La sociologie juridique comme centre de recherches non dogmatiques sur le droit

 1 / Tendance objective et tendance subjective en sociologie du droit

Des recherches quantitatives, comme celles auxquelles l'économie politique et la démographie invitent la sociologie juridique, forment un contraste prononcé avec les analyses de cas où, tout à l'heure, la psychologie s'efforçait de l'entraîner. A la vérité, il y a deux pôles entre lesquels notre discipline oscille au gré des chercheurs, voire, pour un même chercheur, au gré des circonstances. L'opposition se retrouverait dans d'autres sciences humaines, à commencer par la sociologie générale. Mais peut-être la tentation subjectiviste a-t-elle été plus forte dans la sociologie du droit, et elle peut y produire les conséquences plus graves. Pourquoi le subjectivisme a-t-il reçu ici un accueil si favorable ? C'est que le terrain était préparé par la forme casuistique que revêt naturellement le droit non pas certes la règle de droit, mais le jugement. Or, la casuistique judiciaire tend à la psychologie. Le juge, le juge pénal surtout, mais aussi le juge du divorce ou de l'assistance éducative, se sent volontiers psychothérapeute, et les travailleurs sociaux qui collaborent avec lui ont pareillement le sentiment d'avoir affaire à des cas cliniques. A ce psychologisme empirique, les idées en vogue dans la sociologie juridique américaine fournissent un cadre conceptuel. Soulignant, dans les phénomènes qu'elle étudie, la part des déviances personnelles et des tensions interpersonnelles familiales ou autres cette sociologie est essentiellement une socio-psychologie. Et elle est encouragée à l'être par une conviction d'efficacité pratique, car elle est convaincue que, pour remédier aux maux qu'elle observe, une action psychologique sur les individus sera plus rapide et même plus sûre qu'une action réformatrice sur la société. Le centre de gravité de la sociologie se trouve ainsi déplacé de la société vers l'individu, ou (en termes juridiques) du droit objectif vers les sujets de droit. Il peut en résulter de sérieuses déformations. Par exemple pour en revenir à la sociologique du droit pénal l'accent étant mis sur le délinquant, la masse. non délinquante est rejetée dans l'ombre, alors qu'elle est le siège de phénomènes sociologiquement très significatifs :l'exemplarité de la peine , l'impunité des faits non incriminés la garantie des libertés, etc. Autre exemple, le contrat : sa sociologie étant subjectivée dans les rapports entre contractants. il ne reste rien pour l'ordre public, qui est tout de même un phénomène capital. Il se peut qu'au début de ce siècle, sous l'influence de Durkheim, l'attention prêtée par la sociologie aux institutions, l'objectivité du système juridique ait été aux règles de droit, a trop exclusive. De ce point de vue, l'ouverture américaine à La psychologie, à La subjectivité des rapports de droit aura représenté un progrès. Maintenant, néanmoins , la situation semble renversée : le droit dans sa totalité institutions, régies, système est comme étouffé sous l'envahissement des analyses psychologiques. Il est banal, mais il est indispensable de demander que la sociologie juridique veille à l'équilibre de ses deux tendances.

 2 / La sociologie juridique comme centre de recherches non dogmatiques sur le droit

C'est cette conception large qu'en définitive nous nous proposons de mettre en oeuvre, malgré ce que son éclectisme peut offrir de peu satisfaisant intellectuellement. Mais nous avons constaté la contiguïté de la sociologie juridique à plusieurs autres disciplines, et l'expérience nous enseigne qu'une science nouvelle (surtout quand elle se crée par scission d'une science antérieure) a toujours bien de la peine à fixer exactement ses frontières, courant ainsi Ie péril d'y consumer beaucoup de temps, de colloques et de travaux. C'est pourquoi, après avoir déterminé approximativement ce qui peut constituer le noyau de la sociologie juridique, lui appartenant de prima facie, nous n'empêcherons pas celle-ci de rayonner à partir de là fût-ce au risque d'empiéter sur les domaines voisins, tels que sociologie criminelle ou ethnologie , sociologie politique ou psychologie, et bien entendu sociologie générale prenant son bien où elle le trouvera.
Il est vrai que, sous un autre point de vue. c'est une conception restrictive que nous suivrons : cette sociologie juridique ne sera pas une sociologie de tout le droit, de tous les droits. Le champ eût été immense. Par nécessité. il fallait choisir un axe principal : il sera donné par le droit privé, plus spécialement le droit civil. La raison la plus objective que l'on en puisse avancer est qu'entre tous les secteurs du droit (surtout en comparaison au droit public et au droit pénal), le droit civil est celui dont la sociologie, formée le plus tardivement, appelle encore le plus de recherches. Il faut, autrement dit, prendre le taureau par les cornes.